Analiza szkoły niepubliczej

O wątpliwościach wokół outsourcingu prowadzenia szkół samorządowych

 

Kryzys demograficzny i nasilające się problemy budżetowe stają się dla samorządów impulsem do poszukiwania nowych, przede wszystkim mniej kosztownych, metod realizacji zadań oświatowych. Prowadzenie szkół pochłania lwią część budżetów samorządowych, a subwencja oświatowa nie pozwala na ich pełne sfinansowanie. Według badań Ośrodka Rozwoju Edukacji i Uniwersytetu Warszawskiego w około połowie gmin wydatki oświatowe wynoszą średnio około 110% otrzymanej subwencji. Koszty w przeliczeniu na jednego ucznia w szkołach podstawowych są natomiast wyższe tam, gdzie oddziały klasowe są mniejsze[1]. Na linii samorządy – rząd toczy się w związku z tym permanentny spór o skalę finansowania i sposób zarządzania systemem oświaty.

Rząd jest powściągliwy w reagowaniu na postulaty znaczącego zwiększenia wydatków na oświatę. Z większością otwartością władza centralna spogląda natomiast na wprowadzenie do systemu edukacyjnego mechanizmów pozwalających na redukcję kosztów ponoszonych przez samorządy. Jako przejaw takiego podejścia należy widzieć umożliwienie jednostkom samorządu terytorialnego powierzania prowadzenia szkół samorządowym osobom fizycznym lub osobom prawnym. Wprowadzone w 2009 r.[2] rozwiązanie ma w pierwszej kolejności stanowić alternatywę dla likwidacji szkół^[3]. Zarazem może być źródłem ograniczenia wydatków oświatowych ponoszonych przez samorządy, głównie gminy wiejskie.

 

1. Procedura powierzenia prowadzenia szkoły samorządowej osobie prawnej lub osobie fizycznej

Stosownie do art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty[4], przedmiotem operacji powierzenia prowadzenia szkoły może być szkoła samorządowa (w praktyce szkoła podstawowa prowadzona przez gminę), do której uczęszcza maksymalnie 70 uczniów. Według NSA niedopuszczalne jest natomiast powierzenie w trybie art. 5 ust. 5g u.s.o. prowadzenia filii szkoły[5]. Rozwiązanie to ma charakter fakultatywny – gminy nie są zobligowane do powierzania prowadzenia szkół podmiotom zewnętrznym. Zarazem u.s.o. nie precyzuje przesłanek, na jakich powinna się opierać decyzja władz samorządowych w tej kwestii.

Podstawą powierzenia prowadzenia szkoły jest umowa między gminą (powiatem, województwem) a osobą prawną niebędącą jednostką samorządu terytorialnego lub osobą fizyczną. Katalog podmiotów uprawnionych jest zatem bardzo szeroki i obejmuje zarówno podmioty działające dla zysku (np. spółki prawa handlowego), jak i organizacje typu non profit. W praktyce są to głównie stowarzyszenia i fundacje. Z perspektywy przedsiębiorców nie jest to bowiem działalność o wystarczającym potencjale dochodowym. Poważne kontrowersje wzbudza natomiast praktyka powierzania prowadzenia szkół spółkom komunalnym. Taka praktyka spotkała się m.in. z reakcją Rzecznika Praw Obywatelskich, wskazującego w szczególności, że stanowi to naruszenie art. 79 ust. 1 u.s.o. nakazującego jednostkom samorządu terytorialnego prowadzenie szkół wyłącznie w formie jednostki budżetowej[6]. Z tym stanowiskiem zasadniczo zgodził się NSA, traktując taką praktykę przede wszystkim jako obejście art. 5 ust. 5g u.s.o.[7].

U.s.o. milczy na temat ewentualnych wymagań, jakie powinien spełniać podmiot przejmujący prowadzenie szkoły samorządowej, np. w zakresie doświadczenia w działalności edukacyjnej, minimalnego kapitału czy innego zabezpieczenia finansowego. Badanie zdolności danego podmiotu do przejęcia szkoły nie jest również obligatoryjnym elementem procedury powierzenia.

Art. 5 ust. 5h u.s.o. do przedmiotowo istotnych postanowień umowy w sprawie powierzenia prowadzenia szkoły zalicza:

• wskazanie czy, szkole ustala się obwód, a jeżeli szkole nie ustala się obwodu – warunki przyjmowania uczniów do szkoły;
• tryb przejęcia szkoły lub placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego w przypadku niezdolności zleceniobiorcy do jej dalszego prowadzenia;
• warunki korzystania z mienia przejętej szkoły lub placówki;
• tryb kontroli przestrzegania warunków umowy;
• warunki i tryb rozwiązania umowy za wypowiedzeniem.

Umowa nie musi zatem określać terminu obowiązywania umowy. Brak jest również ustawowej regulacji w tym zakresie. Wydaje się, że  w związku z tym umowę taką należy traktować jako umowę na czas nieoznaczony, o ile strony nie zastrzegły inaczej.

Charakter prawny umowy o powierzeniu prowadzenia szkoły może wzbudzać pewne wątpliwości. W doktrynie pojawia się pogląd, iż trudno uznać ją za typową czynność cywilnoprawną, a ze względu na powierzenie na jej podstawie realizacji zadań publicznych, a także zachowanie ścisłej kontroli administracji publicznej nad jej realizacją, bliżej jej do porozumienia administracyjnego^[8]. Z drugiej strony, przedmiotowa umowa opiera się na prywatnoprawnej metodzie regulacji, której wyróżnikiem jest formalna równorzędność podmiotów  i autonomia woli stron. To zaś metoda regulacji, a nie przedmiot umowy jest we współczesnej doktrynie postrzegana jako podstawa rozgraniczenia prawa publicznego i prywatnego^[9]. W rezultacie, analizowaną umowę należy uznać za czynność cywilnoprawną, która dochodzi do skutku w warunkach istotnego ograniczenia swobody umów i której przedmiotem jest wykonywanie zadań publicznych. Jej charakter prawny nie różni się zasadniczo od innych umów zawieranych przez podmioty administracji publicznej w ramach wykonywania zadań publicznych, w szczególności umowy o udzielenie zamówienia publicznego[10] czy umowy o powierzenie lub wspieranie realizacji zadania publicznego uregulowanej w ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie[11].

Zawarcie umowy wieńczy procedurę powierzenia poprzedzoną dwoma istotnymi krokami. Po pierwsze, niezbędna jest uchwała organu stanowiącego danej jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem M. Pilichauchwała ta „powinna wskazywać na wolę zawarcia – w wykonaniu uchwały – umowy o przekazanie danej szkoły (wymienionej z nazwy i siedziby) określonej osobie fizycznej lub prawnej. Powinna ona co najmniej wymieniać istotne elementy przyszłej umowy o przekazaniu (…)”[12]. Po drugie, niezbędna jest również opinia organu nadzoru pedagogicznego, tj. kuratora oświaty. Jak wyjaśnił NSA[13], opinia kuratora jest aktem nadzoru wymienionym w rozumieniu art. 89 ustawy o samorządzie gminnym[14]. W rezultacie, podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego w terminie 30 dni od jej doręczenia. Podstawą zaskarżenia może być niezgodność opinii z prawem.

Należy zauważyć, że u.s.o. milczy na temat procedury wyłonienia podmiotu, z którym umowa powierzenia szkoły ma zostać zawarta. W szczególności nie przewidziano odesłania w tym zakresie do przepisów w sprawie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego. Próby uregulowania tej kwestii podjęto w rządowym projekcie nowelizacji u.s.o. z marca 2011 r., który jednak nie trafił do Sejmu[15]. Pojawiła się w nim propozycja odpowiedniego stosowania w zakresie wyboru podmiotu przejmującego szkołę przepisów u.d.p.p.w. dotyczących powierzania lub wspierania realizacji zadań publicznych organizacjom pozarządowym i innym podmiotomnon profit. Oznaczałoby to przede wszystkim konieczność organizowania otwartego konkursu ofert w celu wyłonienia podmiotu przejmującego szkołę.

 

2. Status szkoły przekazanej do prowadzenia podmiotowi prywatnemu

Szkoła przejęta do prowadzenia przez podmiot prywatny nie traci statusu szkoły publicznej. Stosuje się do niej przepisy dotyczące szkół i placówek publicznych prowadzonych przez osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego lub osoby fizyczne (art. 5 ust. 5i u.s.o.). Prywatyzacja prowadzenia szkoły istotnie zmienia status zatrudnionych w niej nauczycieli, co jest zresztą jedną z głównych przyczyn rosnącej popularności tego rozwiązania. Przede wszystkim do nauczycieli zatrudnionych w szkole publicznej prowadzonej przez podmiot prywatny tylko w ograniczonym zakresie stosują się przepisy Karty Nauczyciela[16]. Przykładowo, korzystają oni – podobnie jak nauczyciele w szkołach samorządowych – z ochrony prawnej przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych. Co jednak istotniejsze, nie stosuje się do nich przepisów KN dotyczących warunków zatrudnienia i wynagrodzenia, świadczeń pracowniczych czy ochrony socjalnej. Tracą zatem status związany z nauczycielskim, szczególnie chronionym stosunkiem pracy i przechodzą pod reżim ogólnego prawa pracy. Z perspektywy podmiotu prowadzącego szkołę pozwala to na istotne oszczędności. Wyjaśnia także, dlaczego niektóre gminy podejmowały próby powierzenia prowadzenia szkół spółkom komunalnym.

Zważywszy na konsekwencje prywatyzacji prowadzenia szkoły dla zatrudnionych w niej nauczycieli przepisy u.s.o. dość drobiazgowo regulują procedurę informowania nauczycieli i innych pracowników o zmianach oraz swoistego przekształcenia ich dotychczasowego stosunku pracy. Zgodnie z przepisami art. 5 ust. 5l-5r u.s.o., gmina zobligowana jest w terminie 6 miesięcy przed dniem przekazania szkoły poinformować jej pracowników oraz zakładową organizację związkową o terminie przekazania szkoły lub placówki, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych i socjalnych skutkach dla pracowników, a także nowych warunkach pracy i płacy. Następnie nauczyciel, w terminie 3 miesięcy od uzyskania powyższych informacji może złożyć oświadczenie o odmowie przejścia do szkoły zarządzanej na nowych zasadach. Oświadczenie takie prowadzi do rozwiązania stosunku pracy.

Z dniem przejęcia szkoły, nowy zarządca jest zobowiązany zaproponować nauczycielom na piśmie nowe warunki pracy i płacy.  Odmowa przyjęcia nowych warunków skutkuje zatrudnienia na zasadach analogicznych do rozwiązania stosunku pacy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy. Podsumowując, utrata statusu szkoły samorządowej nie powoduje automatycznie rozwiązania stosunku pracy nauczycieli, ale umożliwia nowemu podmiotowi prowadzącemu szkołę istotną modyfikację zasad zatrudnienia, z założenia na mniej korzystne dla nauczyciela.

Na etapie realizacji umowy powierzenia prowadzenia szkoły, ustawodawca przewidział szczególne mechanizmy zabezpieczające na wypadek niezdolności zleceniobiorcy do realizacji powierzonego mu zadania. Zleceniodawca (gmina lub powiat) jest bowiem zobowiązany przejąć prowadzenie szkoły lub placówki przekazanej osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, jeżeli osoba prowadząca szkołę lub placówkę narusza ustawę lub warunki prowadzenia szkoły lub placówki określone w umowie. W tym przypadku umowa ulega rozwiązaniu z dniem przejęcia szkoły lub placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego. Co istotne, zleceniobiorca nie może zlikwidować przejętej szkoły. W sytuacji utraty zdolności do dalszego wykonywania tego zadania, powinien złożyć wniosek do gminy lub powiatu, który przekazał szkołę o przejęcie prowadzenia szkoły (art. 5 ust. 5j i 5k u.s.o.).

 

3. Powierzenie prowadzenia szkoły jako forma outsourcingu usług publicznych

Powierzanie podmiotom zewnętrznym prowadzenia szkół samorządowych jest przykładem funkcjonalnej prywatyzacji zadań publicznych rozumianej jako włączanie podmiotów do procesów wykonywania zadań publicznych^[17]. Jest to także forma prywatyzacji w sensie prawnym, co obejmuje „wszelkie przejawy odstępowania od wykonywania zadań przez podmioty administracji publicznej, działające w formach prawa publicznego”^[18]. W tym przypadku, na podstawie szczególnego typu umowy cywilnoprawnej bezpośrednie wykonywanie zadania publicznego przejmuje podmiot prywatny (osoba fizyczna lub osoba prawna)

Proces uregulowany przepisami u.s.o. można także określić jako tzw. outsourcing (kontraktowanie) świadczenia usług publicznych. Jest to zjawisko obecnie powszechne w systemie zarządzania publicznego, szczególnie na szczeblu lokalnym. Polega na powierzaniu przez organy administracji publicznej bezpośredniego wykonywania ich zadań podmiotom zewnętrznym wyłonionym w szczególnej procedurze. Jednocześnie wyprowadzenia świadczenia usług poza sektor publiczny nie zdejmuje z administracji odpowiedzialności za ich zapewnienie obywatelom^[19]. Administracja pozostaje organizatorem i podmiotem finansującym świadczenie usług. Odpowiada też za kontrolę i nadzór nad świadczeniodawcą, ale już nie za produkcję usług^[20]. Z założenia powinna te zadania wykonywać skuteczniej. Uwalniając się od „wiosłowania” (bezpośredniego świadczenia usług na rzecz obywateli) może bowiem więcej uwagi poświęcić „sterowaniu”, czyli przede wszystkim optymalizowaniu organizacji systemu usług publicznych. Ponadto, outsourcing ma zwiększać wydajność państwa, tj. umożliwić lepsze wykorzystanie publicznych pieniędzy, czy mobilizować pracowników sektora publicznego do sprawniejszego, lepszego wykonywania swoich obowiązków^[21].

De lege lata główną ścieżką proceduralną outsourcingu usług publicznych są przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych na usług, roboty budowlane czy dostawy (wspomniane już p.z.p.) oraz szczególna regulacja powierzania realizacji zadań publicznych organizacjom pozarządowym opisana w u.d.p.p.w. Pomimo istotnych różnic, obie formy opierają się na konkurencyjnym i otwartym trybie wyłaniania prywatnych usługodawców w takich sektorach, jak usługi budowlane, informatyczne, doradcze, czy społeczne.

Procedurę ujętą w art. 5 ust. 5g i n. u.s.o. należy traktować jako odrębną, autonomiczną formułę regulacji outsourcing usług publicznych. Podobnie jednak jak inne przykłady outsourcingu powinna ona podlegać ocenie, na ile gwarantuje ochronę interesu publicznego i zabezpiecza przed zagrożeniami, które są immanentnie związane z prywatyzacją wykonywania zadań publicznych. Według OECD (Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju), istnieje osiem głównych czynników decydujących o skuteczności  tej formuły zapewnienia usług publicznych:

• aktywne zaangażowanie najwyższych funkcjonariuszy instytucji publicznej, która występuje w roli zamawiającego oraz zapewnienie, że proces kontraktowania będzie dla samego podmiotu publicznego okazją do refleksji i oceny jej dotychczasowych działań;
• uwzględnienie spraw pracowniczych w procesie wyprowadzenia pewnych usług poza organizację – outsourcing w sposób naturalny powoduje niepokój wśród pracowników, którzy obawiają się, że ich miejsca pracy zostaną „wyprowadzone” z organizacji wraz z przekazaniem zadań zewnętrznemu zleceniobiorcy. Ważne jest w związku z tym, aby uczciwie i szczerze poinformować pracowników o zmianach w tych zakresie, nie pozostawiając ich w niepewności przez długi czas;
• dokładne określenie oczekiwań względem zleceniobiorcy poprzez zdefiniowanie produktów lub rezultatów (outcomes or outputs). Sposób ich dostarczenia należy pozostawić w gestii wykonawcy, dzięki czemu może on samodzielnie poszukiwać najbardziej optymalnych metod realizacji powierzonych zadań, co sprzyja innowacyjności;
• zagwarantowanie regularnej, formalnej kontroli realizacji powierzonych zadań, ale jednocześnie budowanie zaufania w relacjach z wykonawcą i poczucia działania we wspólnym interesie;
• dogłębna analiza alternatyw dla outsourcingu – decyzja o wyprowadzeniu pewnych zadań na zewnątrz nie może być intuicyjna, ale musi się opierać na analizie kosztów i korzyści, szczególnie w zestawieniu ze świadczeniem tych samych usług na dotychczasowych zasadach. Wśród potencjalnych kosztów należy zwrócić szczególną uwagę na tzw. koszty transakcyjne. czyli wydatki ponoszone w trakcie procesu kontraktowania (organizacja przetargów, doradztwo w zakresie sporządzania warunków zamówień i umów etc.), a także koszty wynikające z niezrealizowanych kontraktów^[22]. Obejmują one także obejmują także koszty monitorowania realizacji kontraktu^[23].
• dopuszczenie do udziału w przetargach na świadczenie usług własnych pracowników czy utworzonych przez nich jednostek organizacyjnych na takich samych zasadach jak zewnętrznych oferentów;
• tworzenie warunków do rozwoju konkurencyjnego rynku w danej sferze usług publicznych. Istnienie realnej konkurencji między oferentami jest pierwszorzędnym warunkiem zapewnienia, że outsourcing przyniesie korzyści obywatelom. Jeżeli zatem outsourcing jest wprowadzany w sektorze, gdzie konkurencyjny rynek był dotychczas słabo rozwinięty istnieje duże prawdopodobieństwo, że jedynym skutkiem będzie zastąpienie monopolu państwowego prywatnym, a o obniżeniu kosztów czy podniesieniu jakości będzie można zapomnieć^[24]. Wydaje się, że jest to zagrożenie szczególnie realne w dziedzinach, które do tej pory były zmonopolizowane przez państwo. O ile zatem o istnieniu konkurencyjnego rynku można mówić (choć również nie zawsze) w przypadku usług budowlanych, sprzątania czy cateringu, to prywatyzacja  sieci wodociągowej czy szkół może przynieść efekty odwrotny do zamierzonego i pożądanego z punktu widzenia interesu publicznego.
• inwestowanie w zdolność podmiotu publicznego (zlecającego) do zarządzania kontraktem, rzetelnej oceny rynku i jakości usług świadczonych przez wyłonionego wykonawcę^[25]. Zlecający musi zapewnić odpowiednie przygotowanie i wyszkolenie własnej kadry zarówno do bieżącego monitorowania wykonywania kontraktu, przyjmowania raportów i rozliczania wykonawców, a także przyjmowania i obsługi skarg obywateli w sprawie jakości świadczonych na ich rzecz usług.

 

4. Test regulacji outsourcingu prowadzenia szkół samorządowych

Wytyczne OECD należy potraktować jako swoisty test zasadności, skuteczności i prawidłowości kontraktowania usług publicznych na rzecz podmiotów prywatnych. Ma on charakter uniwersalny i może znaleźć zastosowanie we wszystkich sektorach usług publicznych podlegających outsourcingowi. Z tego punktu widzenia obowiązująca regulacja powierzania prowadzenia szkół samorządowych podmiotom prywatnym musi zostać oceniona zdecydowanie krytycznie.

Po pierwsze, przepisy u.s.o. nie tylko nie precyzują przesłanek outsourcingu prowadzenia szkół, ale także nie zobowiązują władz samorządowych do szczegółowej analizy zasadności tego kroku. Analiza taka może być przez gminnych urzędników przeprowadzona, ale nie jest to obligatoryjne. Pojawia się w takiej sytuacji ryzyko podejmowania decyzji opartych na intuicyjnych czy pozamerytorycznych podstawach, a nie na dowodach. Również z punktu widzenia radnych, którym przedstawia się do akceptacji projekt uchwały w sprawie prywatyzacji prowadzenia szkoły, istotnym ułatwieniem w podjęciu decyzji byłby dostęp do rzetelnych analiz. Wydaje się, że powinny one dostarczać wiarygodnych odpowiedzi co najmniej na pytanie o alternatywy dla powierzenia szkoły podmiotowi zewnętrznemu oraz  bilans przewidywanych kosztów i korzyści płynących z tego rozwiązania. Analiza powinna mieć charakter kompleksowy i obejmować nie tylko skutki tej operacji dla budżetu gminnego, ale także dla szeroko rozumianego sytuacji społeczno-gospodarczej gminy. Ponadto, analiza powinna wskazywać szczegółowe rekomendacje dotyczące postanowień umowy z nowym zarządcą szkoły nastawione na zabezpieczenie interesu publicznego, w szczególności jakości i dostępności świadczonych przez sprywatyzowaną szkołę usług edukacyjnych. Należy podkreślić, że roli weryfikatora zasadności prywatyzacji zarządzania szkołą nie spełnia obowiązkowa opinia kuratora oświaty w tej sprawie. Powinna się ona bowiem – zgodnie z ogólnymi zasadami nadzoru nad jednostkami samorządu terytorialnego – ograniczać do kwestii zgodności z prawem, a nie celowości takiej operacji.

Po drugie, procedura uregulowana w art. 5 ust. 5g i n. u.s.o. nie zapewnia konkurencyjnego trybu wyłonienia podmiotu, który uzyskuje zlecenie prowadzenia szkoły. Zadziwiające, że na gruncie polskiego prawa kontraktowanie dużo mniej skomplikowanych czy społecznie wrażliwych typów usług publicznych (np. usługi sprzątania budynków użyteczności publicznej) podlega szczegółowej regulacji, np. p.z.p. czy u.d.p.p.w., natomiast brak jest analogicznej regulacji w dziedzinie stanowiącej główny obszar zadań samorządu lokalnego. Ustawodawca nie zagwarantował konkurencyjnego, otwartego i przejrzystego procesu selekcji podmiotów przejmujących bezpośrednie zarządzanie małymi szkołami.

W tej sytuacji przychylnie należy spojrzeć na wspomnianą wyżej próbę rozciągnięcia na tę sferę regulacji u.d.p.p.w. dotyczącej powierzania realizacji zadań publicznych[26]. Podstawową zaletą tej procedury jest nie tylko konkurencyjność i otwartość, ale także elastyczność większa niż w obszarze zamówień publicznych. Należy zatem usankcjonować konieczność ogłaszania przez władze samorządowe zainteresowane outsourcingiem prowadzenia szkoły otwartego konkursu ofert. Inaczej niż w przypadku konkursu uregulowanego w u.d.p.p.w. powinien on być otwarty również dla podmiotów niebędących organizacjami pozarządowymi i innymi instytucjami non profit, ale także osób fizycznych oraz – co należałoby poddać odrębnej dyskusji – podmiotów komercyjnych, np. spółek prawa handlowego. Stosownie do przepisów u.d.p.p.w., wśród najważniejszych zasad rządzących otwartym konkursem ofert należy wymienić:

• jawny przebieg konkursu – ogłoszenie o konkursie jest publikowane na stronie Biuletynu Informacji Publicznej danej jednostki samorządu terytorialnego i zawiera m.in. opis powierzanego zadania, termin i warunki jego realizacji, kryteria wyboru ofert, a także termin składania ofert. Ponadto, wyniki konkursu muszą być publikowane niezwłocznie po rozstrzygnięciu konkursu. Jednocześnie, każdy może żądać uzasadnienia wyboru lub odrzucenia oferty.
• ustawowe określenie trybu wyboru ofert – organizator konkursu jest zobowiązany do powołania komisji konkursowej, aczkolwiek jej ocena nie wiąże organu rozstrzygającego konkurs. Komisja składa się z przedstawicieli organu prowadzącego konkurs oraz osób wytypowanych przez samych oferentów.
• określenie w akcie wykonawczym do u.d.p.p.w. ramowych wzorów głównych dokumentów związanych z postępowaniem, w tym wzoru oferty i umowy na realizację zadania[27]. Mogą one być przedmiotem uzupełnień i modyfikacji w granicach ustawy.

Zasady powyższe powinny znaleźć zastosowanie również w procedurze wyłaniania podmiotu prowadzącego szkołę. Należy także ustawowo zobligować oferentów do przedstawiania szczegółowych i aktualnych danych pozwalających przynajmniej częściowo zweryfikować ich zdolność do wywiązania się ze swoich przyszłych zadań z pożytkiem dla gminy, ale przede wszystkim uczęszczających do danej szkoły dzieci. Chodzi zarówno o dane obrazujące sytuację finansową oferenta, ale także dokumentujące jego ewentualne doświadczenie w działalności edukacyjnej. Nieodłącznym elementem oferty winna być także strategia zarządzania przejętą szkołą dostosowana do jej aktualnej sytuacji.

Przepisy u.s.o. powinny także jednoznacznie regulować kwestię dopuszczalności sui generis podwykonawstwa, jakim byłoby zlecenie przez podmiot wyłoniony w otwartym konkursie ofert podmiotowi, który nie jest stroną umowy zawartej w tej sprawie. Obecnie ustawa milczy w tej kwestii, ale z ogólnych zasad prawa cywilnego wynika ogólna dopuszczalność takiej praktyki, o ile nie została one wyłączona w drodze umowy. Przepisy u.d.p.p.w. wyraźnie dopuszczają możliwość zaangażowania przez wyłonionego w konkursie zleceniobiorcę podwykonawców powierzonego mu zadania publicznego. Nie jest przy tym wymagane od głównego wykonawcy zastosowanie do ich wyboru procedury konkursowej, a jedynie zapewnienia jawności i uczciwej konkurencji przy wyłanianiu podwykonawcy (art. 16 ust. 7 u.d.p.p.w.).

Po trzecie, zastrzeżenia budzą gwarancję udziału pracowników prywatyzowanej szkoły i innych interesariuszy w całej procedurze. Stoję na stanowisku, że pożądanym byłoby wprowadzenie obowiązkowych konsultacji społecznych przynajmniej na etapie decydowania o rozpoczęciu prac nad powierzeniem szkoły podmiotom prywatnym. Konsultacje mogą przyjąć zróżnicowaną formę, dostosowaną do praktyk upowszechnionych w danej gminie. Ustawa powinna ogólnie gwarantować przeprowadzenie konsultacji oraz określać minimalny czas ich trwania. Do przykładowych metod konsultacji można zaliczyć otwarte spotkania i zgromadzenia, możliwość zgłaszania uwag i wniosków na piśmie czy rozmowy z podmiotami szczególnie zainteresowanymi daną sprawą, np. nauczycielami prywatyzowanej szkoły czy rodzicami uczęszczających do niej dzieci.

Ponadto, okres pomiędzy inicjatywą prywatyzacji zarządzania szkołą a podjęciem ostatecznej decyzji i uruchomieniem odpowiedniej procedury winien być na tyle długi, aby umożliwić pracownikom szkoły podjęcie ewentualnej inicjatywy w sprawie przejęcia szkoły z rąk samorządu. Obowiązujące przepisy u.s.o. – zgodnie z zaleceniami OECD – nie tworzą ku temu prawnych przeszkód, ale władze samorządowe winny traktować takie rozwiązanie jako zasługujące na szczególną uwagę i zapewnić warunki dla jego urzeczywistnienia.

Po czwarte, przedmiotem krytyki może być także zakres ochrony pracowniczej przyznanej nauczycielom i innych pracownikom szkoły powierzonej podmiotowi nie samorządowemu. Wątpliwości w tej kwestii mają związek z zarzutem poczynionym na wstępie, czyli brakiem obowiązku rzetelnej analizy korzyści i kosztów prywatyzacji zarządzania szkołą. Pogorszenie statusu pracowników szkoły może być w niektórych sytuacjach nieuniknione, a jedyną alternatywą może być utrata zatrudnienia. Problem jednak w tym, że w obecnym stanie prawnym, władze samorządowe przeprowadzając proces kontraktowania zarządzania szkołą, nie muszą dowodzić, że istotna, niekorzystna zmiana warunków zatrudnienia jest uzasadniona ważnymi względami interesu publicznego.

* * *

Regulację powierzania szkół samorządowych do prowadzenia przez podmioty prywatne można by potraktować jako jeden z rozlicznych przykładów legislacyjnego niedbalstwa. Należy jednak podkreślić doniosłość tego problemu w świetle rosnącej presji na organizacyjne przekształcenia w oświacie, nastawione głównie na redukcję kosztów. Analiza przepisów u.s.o. określających zasady outsourcingu prowadzenia szkół samorządowych wskazuje na zagrożenia towarzyszące obecnym tendencjom w systemie edukacyjnym, którym regulacje ustawowe powinny przeciwdziałać. Kontraktowanie prowadzenia szkół nie jest a priori zjawiskiem szkodliwym. W wielu przypadkach może być rzeczywiście skuteczną metodą ratowania szkół przed likwidacją. Regulacja tego procesu nie chroni jednak interesu publicznego i wymaga korekt i uzupełnień.

Potrzeba udoskonalenia obowiązującej procedury wydaje się tym bardziej uzasadniona, że spodziewać się można prób jej rozciągnięcia na wszystkie szkoły, nie tylko najmniejsze. Wszak takie założenie przyświecało rządowemu projektowi nowelizacji u.s.o., która wprowadziła procedurę opisaną w art. 5 ust. 5g i n. ustawy. Dopiero na etapie prac parlamentarnych wprowadzono dość arbitralny limit 70 uczniów. Ze strony samorządów można jednak oczekiwać nacisku na szersze otwarcie drzwi ku prywatyzacji. Zanim to się stanie, ramy prawne tego procesu muszą przejść legislacyjną sanację.

 

dr Dawid Sześciło

jest adiunktem w Zakładzie Nauki Administracji na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

dawid.szescilo@uw.edu.pl

 

Abstrakt:

Coraz częstszą praktyką jest powierzanie przez gminy prowadzenia szkół podmiotom prywatnym. Pozwala to uniknięcie likwidacji najmniejszych placówek i ograniczenie wydatków oświatowych. Celem artykułu jest krytyczna ocena procedury prywatyzacji prowadzenia szkół samorządowych uregulowana w ustawie o systemie oświaty. Autor wskazuje istotne luki w procedurze powierzania prowadzenia szkół, które zagrażają interesowi publicznemu.

 

Summary of the article: „Challenges of outsourcing of local schools’ management”

There is an increasing interest of local government units in Poland in contracting out management of schools to private operators. This practice prevents from shutting down  the smallest units. This also allows to reduce public spending for education. The purpose of this article is a critical review of the procedure for privatization of the schools regulated in the Act on education system. The author points out significant gaps in the procedure which may have detrimental effect on public interest.

[1] J. Herczyński, Wskaźniki oświatowe, Warszawa 2012, s. 110-112. Łączne wydatki oświatowe są wyższe w najbogatszych gminach sięgają 1,5-krotności subwencji oświatowej.

[2] Ustawa z 19.03.2009 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., nr 56, poz. 458).

[3] R. Raszewska-Skałecka, Współczesne wyzwania i dylematy zarządzania oświatą samorządową. Społeczne inicjatywy edukacyjne, [w:] S. Wrzosek, M. Domagała, J. Izdebski, T. Stanisławski (red.), Przegląd dyscyplin badawczych pokrewnych nauce prawa i postępowania administracyjnego, Lublin 2010, s. 632.

[4] Ustawa z 7.09.1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. z 1991 r., nr 95, poz. 425 ze zm.), dalej: u.s.o..

[5] Wyrok NSA z 4.04.2013, I OSK 93/13. Wcześniej w tej sprawie o możliwości prywatyzacji prowadzenia filii szkoły wypowiedział się WSA w Poznaniu w wyroku z 10.10.2012 r., II SA/Po 552/12.

[6] Wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich do Ministra Edukacji Narodowej z 27.06.2012, RPO – 697700 – I/12/NC. Jak wskazuje RPO: „(…) wolą ustawodawcy było, aby całość dochodów oraz wydatków placówek oświatowych pochodziła bezpośrednio z budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ustawa nie przewiduje zatem możliwości przejęcia prowadzenia zadania przez wyposażoną we własny majątek spółkę komunalną. Rozwiązanie takie wydaje się być uzasadnione przede wszystkim kwestią odpowiedzialności za prowadzenie placówki oraz zaciągane przez nią zobowiązania.”

[7] Wyrok NSA z 4.04.2013, I OSK 93/13.

[8] M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty. Komentarz, Warszawa 2012, s. 71-72.

[9] Z. Duniewska, Prawo administracyjne – wprowadzenie, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System Prawa Administracyjnego. Tom 1: Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 158-159.

[10] Ustawa z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2006 r., Nr 164, poz. 1163 ze zm.), dalej: p.z.p.

[11] Ustawa z 24.04.2003 r. działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz.U. z 2003 r., Nr 96, poz. 873 ze zm.), dalej: u.d.p.p.w.

[12] M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty…, s. 74.

[13] Wyrok NSA z 4.04.2013, I OSK 93/13.

[14] Ustawa z 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.), dalej: u.s.g.

[15] Projekt ustawy o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw, projekt z 9.03.2011 r.

[16] Ustawa z 26.01.1982 r. Karta Nauczyciela (tekst jednolity: Dz.U. z 2006 r., nr 97, poz. 674 ze zm.), dalej: KN.

[17] A. Fabian, New Public Management and What Comes After, „Issues of Business and Law” 2010, t. 2, s. 39.

[18] S. Biernat, Prywatyzacja zadań publicznych. Problematyka prawna, Warszawa-Kraków 1992, s. 25.

[19] A. Barczewska-Dziobek, Podmioty niepubliczne w sferze wykonywania zadań administracji lokalnej, [w:] J. Parchomiuk, B. Uljasz, E. Kruk (red.), Dziesięć lat reformy ustrojowej administracji publicznej w Polsce, Warszawa 2009, s. 648.

[20] C. Ludowise, Accountability in social service contracting: the state action doctrine and beyond, „Journal of Health and Human Services Administration” 2004/3, s. 305.

[21] D. Osborne, T. Gaebler, Rządzić inaczej. Jak duch przedsiębiorczości przenika administrację publiczną, przeł. A. Jankowski, Poznań 2005, s. 122-128.

[22] C. Carrozza, Privatising Local Public Services: Between Industrial Legacy and Political Ambition, „Local Government Studies” 2010, nr 4, s. 601.

[23] M. Wassenaar, T. Groot, R. Gradus, Contracting out, an Empirical Study on Motives, Tinbergen Institute Discussion Paper 2010, s. 5.

[24] P. Seidenstat, Privatization: Trends, Interplay of Forces and Lessons Learned, „Policy Studies Journal” 1996/3, s. 473.

[25] OECD, Contracting Out Government Services: Best Practices Guidelines and Case Studies, Paris 1997, s. 7-11.

[26] Art. 11-18 u.d.p.p.w.

[27] Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 15 grudnia 2010 r. w sprawie wzoru oferty i ramowego wzoru umowy dotyczących realizacji zadania publicznego oraz wzoru sprawozdania z wykonania tego zadania (Dz.U. z 2011 r., nr 6, poz. 25).